第十九届全省检察理论研究会

论帮助信息网络犯罪活动罪中“帮助行为”的界定

陈佳怡

摘要：帮助信息网络犯罪活动罪的入罪近些年来在刑事法治领域引发热议。本罪案件数量的井喷式增长， 2022年上半年检察机关起诉帮信罪6.4万人，本罪逐渐显露司法适用问题。由犯罪行为所引起的危险状态或者实害结果是定罪量刑的基础，客观行为是司法机关追究行为人的刑事责任的基础，本罪的客观行为表现为利用信息网络实施犯罪的帮助行为。在我国传统的刑罚体系当中，对网络犯罪帮助行为的打击主要依托于共犯理论，即根据帮助正犯的犯罪情况，以此来判断帮助行为的刑事责任。但是在现实生活当中，存在着大量的网络犯罪的实行行为无法查证的情形，导致大量的帮助利用信息网络犯罪的行为发生，立法机关将这种行为设置为一个独立的罪名，意图有效解决当前网络犯罪帮助行为高发的问题，同时，法条虽然列举本罪客观方面几种常见的表现形式，但是属于不完全列举，不能列举所有的行为类型。因此，对本罪的客观行为的类型和特点进行分析显得尤为重要。

关键词：帮助信息网络犯罪活动罪；帮助行为；网络服务；共同犯罪

一、帮信罪“帮助行为”的范围限定

有学者提出当前的网络犯罪共犯行为主要分为三类：第一，电信运营商分享增值业务提成行为；第二，违法网站上投放广告推广行为；第三，网络服务商提供便捷服务。部分学者认为，本罪的客观行为表现形式是典型的中立帮助行为，在德日刑法理论当中，中立帮助行为是否应当处罚属于争议较大，基本保持审慎处罚，限制处罚的保守态度。笔者认为虽然本罪的客观行为与中立帮助行为具有高度的相似性，但是仍然应当坚持审慎处罚，限制处罚的态度。

（一）与中立帮助行为的关系

“中立帮助行为”在我德日和我国台湾地区被称为“外部的中立行为”或者“中性帮助行为”。中立帮助行为在刑法理论当中的产生和发展与商品经济的发展息息相关。在现代经济社会当中，人们发展如果一律采取传统的方式，来对待一些特殊的行为的，会极大的增加社会成本，阻碍社会经济的发展和科技的进步。例如软件开发者明知设计用于资金结算流转的APP，在金融领域被他人利用非法资金的流转的，仍然为其设计和维护相关手机程序。从此类的行为来看，一方面，这些日常经营行为客观上促进犯罪行为的发展以及危险状态，危害结果的出现。符合传统刑法理论帮助犯的客观行为表现；在另一方面，这些起着反复性，日常性，可替代性的行为，大多数属于履行民事义务或者从事民事活动的行为，如果都采取处罚的态度，不免会造成社会经济社会秩序的混乱。对于中立帮助行为，理论上大致分为“全面处罚说”和“限制处罚说”两者主要的观点。同时决定中立帮助行为是否可罚，是否完全不考虑行为人的主观方面，又将各种限制处罚说分为“主观说”和“客观说”。全面处罚说主张一切符合帮助犯构成要件的中立帮助行为都应该进行入罪处理，目前限制处罚说成为学者的讨论的重点。

有学者认为中立帮助行为大致上分为商品交易型、商业服务提供型、民事契约性、企业从业人员协力型以及网络服务提供型等五种具体表现形式。基于本罪的客观表现为对他人利用信息网络实施犯罪的帮助，本罪与其中的网络服务提供型中立帮助行为具有相似性，但是本罪的客观行为不完全等同于中立帮助行为，因为中立帮助行为最显著的特点是业务性、日常性、反复性。也就是在商品经济活动当中的日常经营活动。反观本罪的客观行为可以是一次性的行为，就像本罪所描述的网络技术支持或者支付结算行为，只要行为人实施的帮助行为的类型，满足主观明知的构成要件，情节严重的，不需要满足日常性和反复性的特点。都可以构成本罪。因为在网络犯罪过程当中，对利用信息网络犯罪实施犯罪行为的帮助多数情况下是他人实施犯罪最为关键的一环，成为犯罪行为得以成果展开的关键一节，从而造成犯罪频发，对社会成员，公司财产以及社会的稳定造成严重的社会化危害。可以说本罪的设置本身就是一个利益衡量的结果，但是在罪名的设置上仍然坚持“限制处罚说”的基本立场。

（二）与共同犯罪中帮助行为的关系

在刑法理论当中，帮助行为是指实行行为之外，对实现行为具有助力作用的行为。也就是说帮助行为是对正犯所实施的援助和辅助。并不是正犯实施犯罪并不可少的环节。在《刑法修正案（九）》没有增设帮助信息网络犯罪活动罪之前，帮助行为成立犯罪的前提是正犯行为是否成立犯罪，如果正犯行为不构犯罪，则帮助行为不成立相应的犯罪，不能单独予以刑事处罚。本罪名的增设是将原有的帮助犯罪行为单独规定成一个罪名，完全不再以依赖正犯是否构成犯罪。有学者认为，帮助行为一旦具有侵害法益的可能性的，存在着两种情形：一是帮助行为与实行行为结合形成对法益的侵害，此种是典型的帮助犯。二是帮助行为在共犯当中逐渐获得独立性和主导性，具备独立的类型化特征和法益侵害性，刑法对此予以入罪化的处理。笔者认为本罪的客观行为比较符合第二种情形，即网络犯罪当中的共犯行为具有其独立性和社会危害性，超出传统共犯处理的范围，其危害性在多数情况下超出正犯行为，按照传统刑法处理不能有效维护社会秩序经济发展。但是在现实当中，网络犯罪帮助行为在共犯中可能是能够实行正犯行为的关键要素，因此，网络社会所具有的的特征使得本罪的客观行为区别于一般共犯的帮助行为。

二、帮信罪“帮助行为”的范围限定

通过分析有关网络犯罪帮助行为的司法解释发现对传统共犯理论的两点突破：第一，规定只要行为人在提供帮助行为明知他人实施相应的犯罪即可。例如“两高”颁布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律问题的解释》，规定行为人成立赌博罪不需要双方具有赌博犯罪的意思联络，主要提供帮助的行为人主观上明知即可。第二，在客观行为上面，传统的共犯理论要求在实行行为或者正犯行为必须构成犯罪的情况下，帮助行为才构成犯罪，但是司法解释当中规定行为人提供特定的帮助行为，造成一定的后果的，不论被帮助行为是否构成犯罪都应该论处，例如“两高”在2011年颁布的《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律的若干问题的解释》第9条，明确规定行为人明知他人实施一定危害计算机信息系统的行为，提供帮助行为的应当认定为共同犯罪，并按照第285条，第286条予以处罚。结合司法解释可以看出，传统的共犯理论不能有效实现打击犯罪的目的，“两高”基于网络犯罪帮助行为具有的一定的“独立性”和严重的社会危害性特征出台相应的解释。

（一）帮助行为的“独立性”

传统的共犯理论对于共犯的成立有两种观点，共犯从属性认为共犯的成立，需要共犯者实施了一定的实行行为，共犯者的具体处罚结果需要依据正犯的定罪量刑情形予以确定；共犯独立性认为共犯行为本身的犯罪性成为狭义的共犯具有可罚性。大多数的学者支持共犯从属性的观点，也就是网络犯罪帮助行为的处罚，在没有立法条文或者司法解释的规定下，一般按照具体网络犯罪的帮助行为予以定罪量刑，但是在现代网络犯罪的特点，帮助行为与实行行为之间的关系并不像传统共犯那样紧密，表现出一定的独立性，具体体现在以下两个方面。

1.帮助行为人的主观上的“独立性”

在传统的共犯理论框架下，帮助犯和实行犯在共同犯罪中是存在共同犯罪故意的，刑法第25条规定：“共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。”但是在网络犯罪帮助行为当中。帮助行为人和正犯行为人双方借助网络，双方对彼此的身份以及具体信息一无所知，更加不用说主观上具有完成某一行为的联络沟通。在司法实践当中予以承认片面共犯的理论，即不需要实行行为人知道帮助行为人实施一定的帮助行为而成立共同犯罪。但是在本罪行为人的主观上性“独立性”更加独立，例如淫秽色情的网站的搭建使用过程当中，网站组织者找到从事支付结算程序开发的王某，王某在明知其内容可能涉嫌违法的情况下，为增加自己的收入，仍然为其提供手机代收费的服务。

2.帮助行为客观上的“独立性”

在传统的共犯理论下，帮助行为人与实行行为人之间应当存在主观意思上的联络，客观上分工配合犯罪行为，但是在网络犯罪当中，帮助行为人与实行行为人之间是随机的，实行行为人多是在向多个网络服务提供者寻求技术帮助，网络服务者向不特定的多数的对象来提供技术支持的，帮助行为与实行行为之间是在多个不特定的因素的影响下促成的，具有一定的偶然性，不具有必然性，和传统的犯罪帮助行为模式存在极大的差别。同时，实行行为人所利用的帮助行为，在其实施之前已经长时间存在网络社会当中，不论实行行为存在与否，帮助行为的条件都可以事前存在并且正常的发展。

（二）严重的社会危害性

传统刑法理论的通说认为犯罪的特征包括严重的社会危害性、刑事违法性、以及应受刑法处罚性。《刑法修正案（九）》增设帮助信息网络犯罪活动罪，设立的立法原意也是网络犯罪帮助行为凸显出严重的社会危害性，以至于刑事立法上进行相应的调整。网络帮助行为具有区别于传统的犯罪模式，具有严重的社会危害性。

首先，在司法实践当中，传统的犯罪模式采取的是“一对多”的模式，互联网具有的实时传输，超越时空以及资源共享诸多特点。同时网络使用者的身份的隐匿性，帮助行为的对象可能涉及在世界上任何一个地方，近的有近些年的电脑勒索病毒，远的的有熊猫烧香等远古病毒，都产生了严重深远的影响；其次，由于科技的发展变化，网络普及性和受面范围都达到生活当中布满网络的作用，物联网，身联网的发展，导致犯罪的成本降低，可行性的提高。最后，网络犯罪的正犯行为具有很强的隐匿性和灵活性，司法机关在实践当中证据收集困难，同时网络帮助行为服务的潜在对象数量巨大，上述的诸多因素导致帮助行为在网络犯罪当中发挥着关键性的因素，不再是传统帮助行为那样在犯罪体系中发挥着一定的助力行为，而是起着决定性的推动作用。例如早期的快播案件，用户量达到4亿的规模，造成极其恶劣的社会影响，社会危害性严重。

三、帮信罪帮助行为的功能性分析

网络犯罪的危害性不仅仅表现于正犯行为的隐蔽性，网络帮助行为因为其日益显现的独立性以及巨大的社会危害性，我国的刑事立法和司法不断进行调整从而适应现有社会的发展。本罪的法条规定来看，本罪属于客观表现形式采取的是列举和兜底的方式，刑法学界根据网络服务提供者所提供服务类型的不同，以此来判断是否需要承担刑事责任。有学者认为本罪的客观方面不包括行为人提供网络内容的行为，只包括网络连接服务和网络平台服务两种类型。有的学者认为网络服务提供者应当分为“网络连线服务商”和“网络内容服务提供商。”笔者认为，可以根据行为人提供网络帮助行为所处的不同的时间段以及参与的程度来进行划分，将其划分为“网络平台提供者”、“网络接入服务提供者”和“网络内容提供者”三种类型，这样更能准确的体现本罪的客观行为表现，故结合本罪的相关理论研究和司法实践，从以下三个方面对本罪客观方面的表现形式做分析。

（一）提供网络连接服务

网络连接帮助行为是指为信息传播提供光缆，路由、交换机等基础设施，或者为用户上网提供网络接入服务。网络接入服务与计算机犯罪具有差异性，网络犯罪诞生于互联网时代，形成一个完全立体的三维空间，网络连接呈现出方式多样，形式复杂的特点。笔者认为可以从两方面来展开论述：第一，当行为人明知他人利用信息网络犯罪仍然为其提供网络连接基础设施的行为，并不构成帮助信息网络犯罪活动罪。本质上在于本罪的设立的原因，在于网络帮助行为在正犯行为当中发回重要作用，但是在网络连接服务当中，行为人所提供的帮助仅仅是为他人犯罪提供最基础的工具。就如同为行凶杀人的刀具加工厂提供矿石等原材料，网路基础设施只是具备初级物质的准备，而没有与互联网发生连接。如果将原材料也纳入到本罪的处罚射程当中的话，射程范畴明显过宽，不符合立法原意。第二，行为人在明知他人利用信息网络犯罪实施犯罪的情况下，仍然为其提供网络接入服务的应当按照本罪论处，网络基础设施被有效的利用，接入到网络空间当中。为网络犯罪打开方便之门，此刻网络帮助行为的影响会伴随着“接入服务”的有效运行，借助这互联网的传播达到指数级的增长，社会危害性极大。因此，在行为人明知他人利用信息网络实施犯罪的情况下，仍然为其提供网络接入服务的，应当按照本罪有关规定进行处理。

（二）提供网络平台服务

互联网时代网络存储在网络服务领域扮演重要的角色，比如各种的云盘，云存储，成为人类生活，工作实用而有效的工具。可以实现资源的实时分享和操作而不用再次上传，下载，而互联网是链接全球的工具，现在已经形成所谓的网络产业（引）。伴随着互联网的便捷性，催生各种各样的网络服务平台的诞生，简单来说，网络平台是依据互联网为基础构建的，满足特定对象特殊要求的功能平台系统。

将网络平台服务纳入到本罪的客观行为表现中，一方面是法条表述将网络存储、支付结算列举为本罪的客观行为之一，在司法实践当中，网络存储和支付结算是典型的提供提供网络平台服务的方式；另一方面，因为网络平台具有满足他人特定要求的功能。网络平台就有隐匿性，能够满足正犯行为人的特定要求，是大量网络犯罪得以成功实施的关键环节，促使相应的犯罪行为进一步的实施。在我国刑法处罚提供类似于“中介”服务的情形不只存在于利用网络实施的犯罪中，例如容留吸毒罪和容留卖淫罪，对提供场所的行为人规定有相应的刑事处罚，二者背后存在着相似的刑事法律原理。前者是提供的虚拟平台，后者提供的是现实生活中的物理平台，但是二者都对犯罪行为的展开以及危害结果的发生发挥着重要的作用。

（三）提供网络内容服务

法条关于本罪客观行为的表述当中的，第一部分是网络存储、通讯等技术支持类型的帮助行为，其中规定的广告推广的帮助行为不属于技术支持类型，在笔者看来，类似于“广告推广”的行为就是一种提供内容服务的行为，而提供内容服务不一定就可以认定帮助行为人和正犯行为人之间存在主观上的合意。这需要判断行为人对他人提供的违法犯罪信息的违法性可能性是否明知，如果行为人对内容进行筛选，编辑和分类处理，基于这些工作后在进行广告推广或者挂在网络界面，这种内容服务内容虽然没有发生改变，但是表现形式、效果影响等方面发生了改变，本省就是行为人对内容的再创造，对于存在这种情形的内容服务提供进行相应的处罚，无疑符合本罪的立法原意以及处罚范围。

对于提供深度链接的行为是否应当处罚，笔者认为需要加以分析：第一，行为人提供链接直接跳转到第三方侵权网站或者内容的。这种情形下，行为人对其整理的链接具有主观上的认识，并且对于提供的链接具有直接的控制能力，所以这类行为在本罪的处罚范围之内。第二，行为人提供的违法链接跳转到第三方链接列表，在这种情形下，行为人确实对整理的具有一定的认识，但是跳转到第三方的链接列表，行为人失去这一链接涉及内容的直接控制权，因果关系较弱，所以这类行为不在本罪的客观表现形式射程范围之内。