邹翔 吴祝华
一、问题的提出
2015年4月，叶某向王某订购一辆宝马2系型轿车，购车总价为41万元，后叶某介绍其舅彭某也向王某订购了一辆宝马3系轿车。6月2日，因叶某尚未付清车款，王某将车交付给叶某时截留了一把钥匙，叶某对此知情。7月叶、王二人因车款是否付清发生争议，7月15日23点半，王某来到叶某家楼下，秘密将叶某所购的宝马车开走，并微信告知叶某：“随便你什么时候来找我，最好是带钱来，车子已经叫人扣起来了”。次日，叶某向公安机关报案，9月，公安机关找到王某要求对涉案宝马车进行扣押，王拒不配合，理由是：叶某有一笔5.5万元是为其舅彭某宝马3系支付的车款，而叶某的宝马2系购车款尚未付清。11月，王某以16万元的价格将该车质押给陈某并约定如不按期还款，陈可对汽车任意处置。合同到期后，王某未还借款，陈将汽车变卖，辗转几次，该车现无法追回。后经法院查明叶某不欠王某的购车款。
二、争议焦点及不同观点
未经所有人同意，秘密窃取他人财物，并告知身份及理由，是否影响盗窃罪的成立？在有债务纠纷的情况下，用预先保留的车钥匙将车开走并抵押，致使车辆难以追回，该行为是否涉嫌犯罪？
（一）若叶、王二人之间没有债务关系，王某秘密把叶某的汽车开走并且抵押，其行为表明主观上具备非法占有的目的，客观上使财物脱离了原物所有人，事后虽告知了被害人，其行为构成盗窃罪。
（二）若叶某未完全付清车款，两人确存在债务纠纷，王某秘密把车开走，事后抵押给别人，该情况有以下四种观点： 不成立犯罪。盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取他人财物的行为。王某凭着未付清车款时保留的车钥匙将车开走，之后又立马发微信告知了叶某其开走宝马车。既不属于秘密窃取他人财物，也表明了其没有隐藏、躲避、非法占有的故意，而是以此为手段逼迫还钱。现实生活中，因欠账不还而扣押财物在的现象较为常见，有一定的合理性，该行为应认定为民事纠纷而不进入刑法评价的视野。
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2.构成侵占罪。王某扣车的目的只是收取购车款，王某保留一把车钥匙叶某且默认，在未付清车款的情况下享有对车辆的控制权，王某主观上具有非法占有的故意，王弈在将车辆开走后，其产生了代为妥善保管的义务，在叶某再三要求和公安机关的要求下拒不退还，符合侵占罪的构成要件。
3.构成寻衅滋事罪。《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》规定：“行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为寻衅滋事，但经有关部门批评制止或者处理处罚后，继续实施前列行为，破坏社会秩序的除外。”王某与叶某之间有债务纠纷，交涉未果后擅自开走叶某的车辆，即使其主观上没有“非法占有”的目的，其占有的行为也不具有正当性，在公安机关介入要求扣押车辆予以证据保全的情况下，其仍然不交车且进一步抵押，致使涉案车辆难以追回，行为恶劣，造成了较为严重的后果，且破坏了社会秩序，符合该司法解释规定的情形，应定性为寻衅滋事罪。
4.笔者赞成构成盗窃罪。（1）王某将车辆交付叶某时，所有权就已经转移。王某在车辆交付时保留一把车钥匙，具有现实的合理性，但这并不影响车辆所有权的转移。其自认为车辆钱未付清便还不属于叶某所有，开走涉案车辆并不违法，这是法律认识错误，原则上（完全不具有认识可能性的除外）并不影响犯罪的成立。王某在深夜且被害人不知情的情况下扣车，之后再告知别人已经扣车的事实不影响行为时的秘密性，仍系秘密窃取。（2）具有“非法占有的目的”。王某深夜将他人车辆开走，使车辆脱离所有人的控制，王某对车辆取得了事实上的支配，将其隐藏进而又抵押给他人，非法处分他人财产，未尽到妥善保管的义务，终致该车消失，这一系列的行为均是在嫌疑人能够清醒的认识自己行为后果的前提下，仍然想通过这些行为要回剩余车款的目的下而实施的；是在一个主观故意支配下实施前后相继，互相联系的整体行为和过程，前面窃车的行为为后面卖车打下基础，后面卖车是在前面窃车的基础上实施的，应当进行整体的评价而不能割裂开来单独评价，王某实施了排除他人合法占有，又建立新的占有关系，应能认定为具有“非法占有”的目的。故王某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，致使他人遭受巨大的财产损失，符合盗窃罪的犯罪构成要件，应定性为盗窃罪。
三、深层剖析
有观点认为：不能认定王某占有宝马车之后再抵押处置及陈某出卖该抵押宝马车多因一果造成叶某财产损失事实，归于王某在开走叶福炳宝马车时就具有对该宝马车非法占有为目的犯罪动机及存在犯罪违法性“非法占有为目的”层面，纯属于主观归罪。该案挟物以逼债不同于一般意义上的侵占他人所有权的盗窃罪，针对以上仍存在的问题，本文作进一步分析：
（一）盗窃罪的法益不仅是所有权，而是包括所有权在内的财产性利益，如占有、使用等权益。传统刑法理论认为盗窃罪所侵犯的是公私财物的所有权，而且是对所有权全部权能的侵犯，对所有权整体的侵犯。张明楷教授对该理论就有批评，其认为：占有、使用是所有权的权能，故侵害其中的一个权能就是对所有权的侵犯。对占有的侵害也是对所有权的侵害。此外，商品经济的法发展使所有权的部分权能与整体的所有权发生分离，这种分离能给所有人带来价值，值得同时也有必要保护。
本文赞同并支持该观点：保护财产所有权的前提是有效地保护对财物的占有本身。占有虽然不是最终目的，但“它是所有人行使对财产的其他权利的前提”。局限于侵害整体、全部的所有权的传统理论已经严重滞后于高速发展。如债务人及第三人盗窃质权人所占有的质物，再如盗窃自己所有而由他人合法占有的财物的行为，传统理论均不能很好的适用。只保护所有权整体，既不能保护除所有权以外的其他物权如质权、抵押权，也不能保护占有、使用、收益等所有权。
本案中尽管可能没有非法所有，但无法定或约定事由较长时间的占有清楚地表明了非法占有的意思。
（二）非法占有的目的判断。主观方面属于人的内心世界，难以洞察，只能借助行为来考量，但不清楚行为发生的背景、原因以及发展的过程，仅凭某一孤立的行为，难以对主观方面进行准确的认知。一般认为行为不同于举止，举止是指人的物理性的身体运动过程，行为则是一个有意图（有目的）的举止，故侵犯法益的行为并不是某一个孤立、局部、静止的举动，而是联系、整体、发展的一个过程。因此要坚持整体、联系、运动的眼光认识问题、分析问题。具体到本案，非法占有的目的不能仅仅局限于占有发生的那一瞬间，而是要适当参考占有前后的行为来综合判断，其实司法解释中已经采纳了上述的评价方式，如诈骗罪中可以根据“占有财物后是否逃跑或者故意变更联络方式和住所”、是否转移资金、隐匿财产等行为来综合认定是否具有“非法占有”的故意。故本案在审理陷入困境时，应当结合前后的行为来判断行为时的主观方面。
（三）准确地对侵害法益的行为及结果进行评价。“横看成岭侧成峰，远近高低各不同”，危害行为及其造成的结果从不同角度得出的结论可能不同，故应当透过现象看本质，抓住最核心、关键的部分进行评价。寻衅滋事是指以蛮不讲理的流氓手段，强行索要他人财物，或者随心所欲损坏、毁灭、占用公私财物的行为。其所侵犯的不仅是单纯的财产，还包括与财产有关的社会生活的安宁和平稳。本案中王某的部分行为虽然符合寻衅滋事罪司法解释中的描述，但并不符合寻衅滋事罪的“逞强好胜、任意随性，横行霸道、肆意挑衅”等行为特点，同时行为的指向和重心是王某侵犯了他人的财产权，而不是违反公安机关的管理导致破坏社会公共秩序。以部分行为的细枝末节代替行为主干进行刑法评价，不能准确的反应该行为的社会危害性，没有实现罚当其罪的效果。王某不宜以寻衅滋事罪入罪，否则有通过法律技术消化案件之嫌。
需要注意的是特殊案件中可能会出现定罪与量刑难以均衡的问题。如本案认定为盗窃他人财物（宝马车价值40余万），其属于“数额特别巨大”，处十年以上有期以上，刑罚过重，这也是导致本案认识不一、难以处理的重要原因。笔者认为，刑法第264条盗窃罪的数额标准是以侵害所有权，财物永久性损失为基准的，而本案王某是侵害叶某财物占有权，侵害占有权的危害性应小于侵害所有权，因此王某构成盗窃罪，但应该从上一个量刑幅度内量刑，如此既准确依法定罪，又可达到罪刑均衡，取得法律效果与社会效果的统一。
