【摘要】：红色非物质文化遗产当前正不断遭遇破坏，而现有的保护机制失灵。检察机关作为法律监督机关和社会公共利益代言人，是推进红色文化遗产公益诉讼的当然主体。通过检察机关对红色非物质文化遗产保护提起公益诉讼的必要性、可行性分析，并以检察为视角对红色文化遗产保护制度构建提出设想，以期有助于红色非物质文化遗产检察公益诉讼的探索。 

关键词：检察机关 红色非物质文化遗产 公益诉讼  

在江西这片红土地上，有一种非常特殊的非物质文化遗产，其产生于中国共产党领导下的革命斗争与建设实践中，赋予了象征革命的红色内涵，被称之为红色文化遗产。其具体包括以歌颂党、歌颂祖国、歌颂人民为主题，鼓舞人民斗志、积极向上的艺术作品以及以牢记革命历史、弘扬革命传统、继承先烈遗志为主要内容的文化空间。[1]红色非物质文化遗产是国家、民族的象征及信仰，具有深厚的历史情感，对其保护有利于传承与繁荣红色革命历史文化，有利于促进社会的凝聚力和历史认同感。 

   一、红色非物质文化保护的现实处境 

  （一）红色非物质文化遗产正遭受破坏 

红色非物质文化遗产是红色旅游创收和影视剧创造的重要载体，具有相当的经济价值。正因为如此，社会上存在大量对红色非物质文化遗产的剽窃、冒犯等行为。如部分艺人在对红色非物质文化遗产进行改编时，肆意歪曲原意，对该红色非物质文化遗产来源群体造成感情伤害。例如当前某些基于红色革命故事改编而来抗日神剧非但不能弘扬主旋律正能量，反而成为一种枉顾事实肆意改编的“网络笑料”，成为一种“低级红，高级黑”。破坏更为严重的是网络领域。如2018年5月17日网友蒋某某发布一条内容为：“董存瑞活该炸死、黄继光活该被枪打死”的微博。[2]2018年9月，虎牙主播杨某某（抖音名主播：莉哥）在直播中，公然篡改国歌曲谱，以嬉皮笑脸的方式表现国歌内容，这些事件严重伤害了全民的感情，遭到了一致的声讨。 

  （二）现有保护机制的失效 

    1、立法与行政执法不力。红色非物质文化遗产保护的行政法律依据主要为《非物质文化遗产法》、《文物保护法》等，这些法律法规具有一定的滞后性，而且对于红色非物质文化遗产保护不具有特定性。私法上保护主要依靠知识产权法，也存在保护范围过窄，保护期限过短、保护重点侧重于经济利益等问题。行政执法方面也保护不足:一方面主管机关可能涉及文化、民政、知识产权等多个主管部门，权限不清、多头管理，行政部门对于不属于自己主管范围内的事务，不敢管、不愿管，使得一些违法行为得不到及时有效的处理。另一方面部分红色非物质文化遗产地处偏远的山村，散落在民间，难以触及；对于部分网络侵权，地方行政执法机构职权触及不够，需协调互联网主管部门解决，费时费力。 

  2、传统民事、行政诉讼难以有效保护。我国民事、行政诉讼法规定原告必须与案件有直接利害关系，红色非物质文化遗产所涉及到的利益往往是一个地域内社群的公共利益，损害的往往是群体性利益而不是某个人的利益，无法确定具体的被侵权人。但这种受损害的广泛、不确定的利益主体又确实是存在的。在现行的民事、行政诉讼制度的框架下，相当部分的社群公共利益遭受损害的案件无法得到法院的受理，利益主体变成了沉默的大多数。如此，违法能够带来巨大的经济利益而未能得到及时有效的惩处，客观上催生了侵犯红色非物质文化遗产行为的大量滋长。此外，基于红色非物质文化遗产权利主体的群体性，单个受害者由于损失小，诉讼成本、风险高等因素，往往不愿意提起诉讼维护自己的权利，成为一种“易腐的权利”，造成了“违法成本低、守法成本高”的怪现象[3]，例如：举证责任分配存在问题：受害者一方，远离证据材料，又缺乏必要的收集证据的条件和手段，想要证明确切的损害后果和因果关系存在困难。一旦损失数额难以证明，赔偿额度低，这于公民而言起诉动力不足；于检察机关而言保护力度不足；于违法行为人而言，行为成本低，利润丰厚，如此违法行为将屡禁不止。  

    3、当前公益诉讼的保护范围过窄。公益诉讼是指为了维护社会公益，对违反法律、侵犯公益的行为，特定的国家机关和相关的社会团体、组织或公民个人根据法律向法院提起民事诉讼。[4]公益诉讼可以使分散的微小损害得以救济并对施害者形成震慑，维护法律秩序。[5]现行的《民事诉讼法》、《行政诉讼法》列举了检察机关在生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域可以提起公益诉讼。应该说，这些领域，确实属于当前社会反映比较强烈，公共利益亟需加强保护的问题。不过，我国疆域辽阔，地区发展不平衡，加上经济和社会发展处在剧烈的转型期，并不是只有上述领域的公共利益亟需进行保护，也不是上述领域的公共利益保护在每个省市县都最为突出。因此各级检察机关根据本地的实际情况，探索公益诉讼“等”外领域显得殊为必要。  

  二、红色非物质文化纳入检察公益诉讼范围的可行性分析 

  （一）有效的制度供给 

  1、现行法律基础。《非物质文化遗产》第8条规定：“国家鼓励和支持公民、法人和其他组织参与非物质文化遗产保护工作”。《英烈保护法》第25条规定：对侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉的行为，英雄烈士的近亲属可以依法向人民法院提起诉讼。英雄烈士没有近亲属或者近亲属不提起诉讼的，检察机关可以依法对侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的的行为向人民法院提起诉讼，这些都为我国非物质文化遗产公益诉讼提供了依据。从行为模式上看，红色文化保护与英烈保护存在交叉。侵害英烈的行为，通常表现为在公共场合或者利用广播、电视、报刊、图书、互联网等媒介，以侮辱、诽谤或者其他方式对英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉等进行歪曲、丑化、诋毁，以达到贬损、否定英雄烈士的事迹和精神的目的。这些行为已经受到《英雄烈士保护法》和现行公益诉讼制度的规制，这意味着对于侵犯英烈权益的行为，检察机关可以提起公益诉讼。社会高速向前发展，司法需要面对的问题越来越复杂，法律保护的公共利益的内涵也需随之越来越宽。为了确保制度的公平性，笔者认为对一些虽然没有侵害英模权益但却侵害了红色非物质文化遗产的恶劣行为，同样有必要进行充分的保护，这一点对那些有着许多英雄事迹但未能评为英模的“无名英雄”殊为重要，这些人员更多，更容易被侵犯，也容易被忽略。将红色非物质文化保护纳入公益诉讼的范围,也是英烈权益保护的应有之意和适度延伸。如此英烈权益和红色非物质文化文化均可以得到更大的保护。 

    2、法律政策的支持。2016年12月《中共中央国务院关于推进安全生产领域改革发展的意见》提出“研究建立安全生产民事和行政公益诉讼制度”；中央深改委审议通过的设立互联网法院的方案又明确规定，互联网法院可以受理“检察机关提起的互联网公益诉讼案件”。这些都给检察机关进行生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域外的探索提供了政策指引。[6]目前，对于群众反映侵害公益的突出问题，一些地方检察机关已经进行了审慎而又积极的探索。如针对骚扰电话严重影响公众正常生活，甚至影响急救电话等特种服务正常运营的情况，浙江省宁波市海曙区检察院向通信管理部门发出检察建议，督促其依法履行监管职责。2019年7月26日，湖北省第十三届人民代表大会常务委员会第十次会议通过《湖北省人民代表大会常务委员会关于加强检察公益诉讼工作的决定》。这是全国第一家省级人大常委会授权检察机关进行公益诉讼“等”外领域的探索。 

最高人民检察院张军检察长指出：“公益诉讼是新时代检察工作发展的着力点，是各项检察监督工作中更带有主动性的诉讼职能，也是一项为人民群众新时代更高水平、丰富内涵的需求提供服务的检察业务。”[7]这就要求检察机关须以人民为中心，牢牢把握人民群众对美好生活的向往，积极探索开展公益诉讼工作。《民事诉讼法》、《行政诉讼法》并未对公益诉讼案件范围作出严格限制，而是采取“等”字规定作为兜底，允许检察机关在合适的时机开展“等”外公益诉讼工作，这为积极审慎探索公益诉讼“等”外领域提供了法律支撑，也让那些人民群众反应强烈的、社会密切关注的热点问题，有了“双赢多赢共赢”的解决途径。 

  （二）检察公益诉讼的现实性条件 

   1、具备了社会基础。“市场经济就是法治经济”，随着改革开放以来市场经济的快速发展，人们的法律意识迅速提高，因非物质文化遗产遭受侵害提起诉讼的案例在全国也逐渐增多。2016年6月27日，“狼牙山五壮士”中的葛长生、宋福保起诉《炎黄春秋》杂志社前主编洪振快侵害名誉权、荣誉权案得到法院支持（那时，英烈保护和公益诉讼制度还未正事实行）。红色文化在当前中国具有特殊的政治意义和历史意义，对其保护更是已经成为全民共识，2018年5月24日，银川市检察院针对该市居民蒋某某在网络微博上发布侮辱、亵渎英雄烈士言论行为，依法立案审查。这起宁夏首例由检察机关提起的民事公益诉讼案件距《中华人民共和国英雄烈士保护法》实施以来仅仅过了23天。 

  2、具备了实践基础。如果从2012年修订《中华人民共和国民事诉讼法》增设公益诉讼条款起算，公益诉讼制度在我国已实际运行了7年。司法机关也已经在实践中积累了充足公益诉讼经验，彰显了司法机关在保护社会公共利益方面的制度和能力优势，同时检察提起公益诉讼的外部环境已经得到优化并且形成了较为成熟的工作机制，特别是以诉前检察建议为首选的最佳司法状态的形成，使得检察公益诉讼的范围的拓展在实践中更加水到渠成。此外红色非物质文化公益诉讼案件主要集中在江西、福建、湖南、陕西等少数几个红军活动较为频繁的地区，案件数量有限，而且大量的案件经过诉前程序就能得到有效的解决，当前的司法有足够的能力容纳，不会导致“诉讼大爆炸”。 

四、红色文化遗产保护纳入公益诉讼制度构想 

检察公益诉讼是运用法治思维和法治方式解决公益保护困境的重要制度设计，也是充分发挥检察职能推进国家治理体系和治理能力现代化的重要举措。检察机关是我国宪法所规定的法律监督机关，检察机关代表社会公共利益提起公益诉讼制度是我国基于地位、功能及性质所做出的必然选择，有其独特性与优越性。基于此，检察机关在红色非物质文化保护领域也应有所为。 

  （一）全视域监督保护 

  当前红色非物质文化保护方面最突出的问题就是面临着九龙治水的局面,行政机关推诿扯皮、权利人难以获得救济的局面成为常态。并且行政机关作为社会治理主体更多的是从监管、处罚的角度参与，相对于网络科技发展日新月异，这种治理模式凸显滞后性，实践中效果不佳也有一定的必然性。检察机关作为政治性和专业性兼具的司法机关，具有法律治理优势，特别是在检察公益诉讼制度建立后，检察机关开始一改以往刑事检察独大的局面，以从民事诉讼、行政诉讼、公益诉讼、刑事诉讼的角度对具体的社会公共利益问题进行审视，这种全视域的监督模式对于红色非物质文化遗产保护领域更具优势。在具体的侵犯红色非物质文化遗产的问题发生之后，检察机关通过公益诉讼厘清行政机关之间的职责分工，通过诉前检察建议的方式要求具体的行政机关充分履职，将会有效杜绝行政机关推诿扯皮，促进问题的有效解决。对于侵害初期或预备等并没有实质后果发生的行为,行政机关往往没有发现或者关注,检察机关出于对保护社会公共利益的需要,也可以通过检察公益诉讼要求行政机关予以关注,从而实现对红色非物质文化的社会公共利益的前置保护。 

  （二）与刑事检察有机结合 

  毋庸置疑,在长期的检察实践中,刑事检察在检察机关的相关职能体系中建立起了显著的业务优势,在检察公益诉讼介入红色非物质文化保护之中,也可以借助刑事检察这一成熟的业务平台推进。提起公益诉讼制度的重点应为：针对有职责的行政主体提起行政公益诉讼的选择时,应优先和强化行政公益诉讼,通过对行政权的有效监督,发挥行政机关的优势，从而实现对红色非物质文化的源头保护,并促进整体行业的治理。在当前对红色非物质文化进行检察公益诉讼的探索阶段，应充分利用在办理侵犯红色非物质文化类刑事犯罪案件等履行职责过程中所获得的线索与证据、对相关行政机关违法行使职权或者不作为致使红色文化被侵害的,通过检察建议督促相关行政机关纠正不法行为或依法履行职责,并进而在其不予改正时,提起公益诉讼。与此同时,各地检察机关在相关刑事检察实践中多与行政机关建立起了较为成熟的“两法衔接”机制,即行政执法与刑事司法衔接,可凝聚执法司法合力解决特定领域的违法问题。在红色非物质文化遗产保护领域，也可以充分利用这一平台,针对红色非物质文化所具有的侵害范围广、事实认定困难、网络证据的收集与固定等问题,与相关部门建立联动机制,以监督与支持并重的思路推进红色非物质文化保护。 

  （三）特殊的制度构想 

  1、合理运用举证责任倒置规则。《侵权责任法》和《民事诉讼法》规定，对环境污染致人损害的侵权赔偿诉讼中适用举证责任倒置规则，即由侵权主体就损害行为与因果关系承担举证责任。当前的生态环境公益诉讼也同样对此实行了举证责任倒置。由于红色非物质文化遗产侵权行为往往通过大众或者媒体、网络来作用于人或物，致害过程具有间接性，损害结果又多是多个侵害行为共同或相互叠加造成，因而红色文化侵权的因果关系的认定要比一般侵权责任的因果关系认定更为复杂。为保证受害方得到充分的救济，减轻公益诉讼人的举证责任，矫正因遵守传统的“谁主张，谁举证”一般原则进行举证责任分配而产生的不平衡问题，可将红色非物质文化遗产侵权的行为与损害事实之间的因果关系归于破坏、损害红色文化遗产的人。 

  2、扩张诉讼判决的效力及惩罚性赔偿制度。公益诉讼的目的是最大化地保护公共利益，如果一起公益诉讼案件胜诉的结果，仅适用于申请公益诉讼的原告或者是能够确定的受害人，那么公益诉讼将无法达到预期目标。[8]我国虽不实行“判例制度”，但可以通过公布指导案例的形式将公益诉讼判决效力扩大开来，对内可迅速实现对司法系统参照适用，对外可起到宣传教育警示之用。由于红色非物质文化遗产的危害大、影响面广，又兼具违法成本低、损害证明难度大等的客观问题，建议探索建立惩罚性赔偿制度，提高违法成本。 

   3、以行政公益诉讼为主、民事公益诉讼为辅为切入点。从现有检察公益诉讼的制度设计来看，检察机关在民事公益诉讼领域中的谦抑以及在行政公益诉讼领域的显著成绩，彰显了行政公益诉权作为检察机关核心权能的立法选择与发展方向，鉴于此，检察机关提起红色非物质文化遗产公益诉讼应当有所侧重以集中有限的司法资源取得最大的成效。具体而言，检察机关提起红色非物质文化保护公益诉讼的性质应包括民事公益诉讼与行政公益诉讼，但在具体设计上应以督促相关行政机关履行职责的行政公益诉讼为主、以提起民事公益诉讼为辅，充分发挥诉前检察建议的作用。 

结语：世情、国情继续发生深刻变化，我们面临的发展机遇和风险挑战前所未有。随着以四大检察格局不断推进，公益诉讼变革的机遇已经到来。将红色非物质文化保护纳入检察公益诉讼范围有着充分的必要性和可行性。在新时期司法的方式不宜墨守成规，因时因势而规范、灵活地践行司法才能更好地完成人民的“信任和重托”。[9]检察机关须用足用活现有法律制度，进行必要的探索。

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