理论研讨_江西省乐平市人民检察院

第十届全省检察理论研究年会论文

渎职犯罪中的损失

反渎职侵权局付韶宏

［摘要］   渎职犯罪要求致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，这个“重大损失”可以事关财产的、也可以事关公民、国家的权益的，渎职罪的成立应当要求被害方具有财产和权益的损失，即在未遂的情况下，要求滥用职权的渎职行为具有造成被害方财产、权益损失的危险性；在既遂的情况下，则要求渎职行为造成被害方现实的财产、权益的损失。渎职犯罪中的“损失”应当以给个人、公共财产、国家和人民的利益实质性损害为基准进行判断，即综合处分行为前后各方利益或财产的价值，在此基础上，以犯罪行为后的财产、权益是否受到损失为基准进行判断。另外，相应给付，欺诈、欺诈性权利行使均可以导致渎职犯罪“损失”后果的发生。
［关键词］渎职犯罪    损失界定     损失
渎职罪是指国家机关工作人员利用职务上的便利或者徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守，妨害国家机关的正常活动，损害公众对国家机关工作人员职务活动客观公正性的信赖，致使国家与人民利益遭受重大损失的行为。刑法规定渎职罪是为了保护国家机关的正常活动以及公众对国家机关工作人员职务活动客观公正性的信赖。渎职犯罪通常都以对国家和社会、公民个人带来一定的“损失”为立案和评价标准，在本文中对渎职案件“损失”的定义做最广定义，基本涵盖渎职犯罪所有罪名。
渎职犯罪的基本构造是：国家机关工作人员有渎职行为→通过国家公权力的作为或该作为而不作为→使得被害方产生财产或权益上的损害。
一、渎职犯罪中“损失”之立法现状
目前我国关于渎职犯罪中的“损失”的界定，最新的法律依据是《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，从中可以分离出“损失”的几种类型及衡量标准。（一）财产方面
根据《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》其中涉及财产个规定有：
（1）滥用职权案（第三百九十七条）
　　滥用职权罪是指国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。
3、造成个人财产直接经济损失10万元以上，或者直接经济损失不满10万元，但间接经济损失50万元以上的；
　　 4、造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失20万元以上，或者直接经济损失不满20万元，但间接经济损失100万元以上的；
　　 5、虽未达到3、4两项数额标准，但3、4两项合计直接经济损失20万元以上，或者合计直接经济损失不满20万元，但合计间接经济损失100万元以上的；
　　 6、造成公司、企业等单位停业、停产6个月以上，或者破产的；
（2）玩忽职守案（第三百九十七条）
玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。
3、造成个人财产直接经济损失15万元以上，或者直接经济损失不满15万元，但间接经济损失75万元以上的；
　　4、造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失30万元以上，或者直接经济损失不满30万元，但间接经济损失150万元以上的；
　　5、虽未达到3、4两项数额标准，但3、4两项合计直接经济损失30万元以上，或者合计直接经济损失不满30万元，但合计间接经济损失150万元以上的；
　　6、造成公司、企业等单位停业、停产1年以上，或者破产的；
　　7、海关、外汇管理部门的工作人员严重不负责任，造成100万美元以上外汇被骗购或者逃汇1000万美元以上的；
（14）徇私舞弊不征、少征税款案（第四百零四条）
　　徇私舞弊不征、少征税款罪是指税务机关工作人员徇私舞弊，不征、少征应征税款，致使国家税收遭受重大损失的行为。
　　涉嫌下列情形之一的，应予立案：
　　1、徇私舞弊不征、少征应征税款，致使国家税收损失累计达10万元以上的；
　　2、上级主管部门工作人员指使税务机关工作人员徇私舞弊不征、少征应征税款，致使国家税收损失累计达10万元以上的；
　　3、徇私舞弊不征、少征应征税款不满10万元，但具有索取或者收受贿赂或者其他恶劣情节的；
（18）违法发放林木采伐许可证案（第四百零七条）
　　违法发放林木采伐许可证罪是指林业主管部门的工作人员违反森林法的规定，超过批准的年采伐限额发放林木采伐许可证或者违反规定滥发林木采伐许可证，情节严重，致使森林遭受严重破坏的行为。
1、发放林木采伐许可证允许采伐数量累计超过批准的年采伐限额，导致林木被超限额采伐10立方米以上的；
　　2、滥发林木采伐许可证，导致林木被滥伐20立方米以上，或者导致幼树被滥伐1000株以上的；
　　3、滥发林木采伐许可证，导致防护林、特种用途林被滥伐5立方米以上，或者幼树被滥伐200株以上的；
　　4、滥发林木采伐许可证，导致珍贵树木或者国家重点保护的其他树木被滥伐的；
　　5、滥发林木采伐许可证，导致国家禁止采伐的林木被采伐的；
林业主管部门工作人员之外的国家机关工作人员，违反森林法的规定，滥用职权或者玩忽职守，致使林木被滥伐40立方米以上或者幼树被滥伐2000株以上，或者致使防护林、特种用途林被滥伐10立方米以上或者幼树被滥伐400株以上，或者致使珍贵树木被采伐、毁坏4立方米或者4株以上，或者致使国家重点保护的其他植物被采伐、毁坏后果严重的，或者致使国家严禁采伐的林木被采伐、毁坏情节恶劣的，按照刑法第397条的规定以滥用职权罪或者玩忽职守罪追究刑事责任。
出于篇幅不一一例举“损失”中财产部分的内容，总的来说，渎职犯罪中财产权益的“损失”计算最低计算标准是给被害方造成直接经济损失至少10万元，对“特殊物”的计算标准则另有规定（具体见涉林类渎职犯罪及非法批准征用、占用土地案、非法低价出让国有土地使用权案等）。
（二），人身方面
（1）滥用职权案（第三百九十七条）
1、造成死亡1人以上，或者重伤2人以上，或者重伤1人、轻伤3人以上，或者轻伤5人以上的；
　　2、导致10人以上严重中毒的；
（2）玩忽职守案（第三百九十七条）
1、造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者重伤2人、轻伤4人以上，或者重伤1人、轻伤7人以上，或者轻伤10人以上的；
　　 2、导致20人以上严重中毒的；
（5）徇私枉法案（第三百九十九条第一款）
1、对明知是没有犯罪事实或者其他依法不应当追究刑事责任的人，采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段，以追究刑事责任为目的立案、侦查、起诉、审判的；
3、采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段，故意使罪重的人受较轻的追诉，或者使罪轻的人受较重的追诉的；
（19）环境监管失职案（第四百零八条）
1、造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者重伤2人、轻伤4人以上，或者重伤1人、轻伤7人以上，或者轻伤10人以上的；
　　2、导致30人以上严重中毒的；
  涉及人身损害方面的渎职犯罪罪名不少，总的来说故意犯罪定罪标准高于过失犯罪。基本定罪标准是死亡一人以上、重伤2人以上、其他形式“伤害”10人以上。
（三），其他权益
（1）滥用职权案（第三百九十七条）
7、弄虚作假，不报、缓报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、缓报、谎报情况，导致重特大事故危害结果继续、扩大，或者致使抢救、调查、处理工作延误的；
　　   8、严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的；
　　   9、其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。
（2）玩忽职守案（第三百九十七条）
8、严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的；
　　   9、其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。
（3）故意泄露国家秘密案（第三百九十八条）
涉嫌下列情形之一的，应予立案：
　　 1、泄露绝密级国家秘密1项（件）以上的；
　　2、泄露机密级国家秘密2项（件）以上的；
　　 3、泄露秘密级国家秘密3项（件）以上的；
　　 4、向非境外机构、组织、人员泄露国家秘密, 造成或者可能造成危害社会稳定、经济发展、国防安全或者其他严重危害后果的；
　　 5、通过口头、书面或者网络等方式向公众散布、传播国家秘密的；
　　6、利用职权指使或者强迫他人违反国家保守秘密法的规定泄露国家秘密的；
　　 7、以牟取私利为目的泄露国家秘密的；
　　 8、其他情节严重的情形。
（9）私放在押人员案（第四百条第一款）
2、伪造、变造有关法律文书、证明材料，以使在押的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯逃跑或者被释放的；
4、其他私放在押的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯应予追究刑事责任的情形。
（12）徇私舞弊不移交刑事案件案（第四百零二条）
1、对依法可能判处3年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的；
　　 2、不移交刑事案件涉及3人次以上的；
　　 3、司法机关提出意见后，无正当理由仍然不予移交的；
　　4、以罚代刑，放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的；
　　5、行政执法部门主管领导阻止移交的；
　　6、隐瞒、毁灭证据，伪造材料，改变刑事案件性质的；
　　 7、直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的；
　　 8、其他情节严重的情形。
  反渎职犯罪所保护的“其他权益”大概可以分为这么几类：国家声誉；国家、人民利益；国家秘密；国家司法制度；环境等。对于渎职犯罪中涉及的“其他权益”的保护，法条中基本都有“其他情形”做为兜底条款，来避免法条的僵化适应社会生活现实的不断变化。
二、有关渎职犯罪中“损失”之学说
      有观点认为渎职犯罪中的“损失”可以分为财产性及物方面的损失和权益的损失两个方面，如果把权益分开来，做权利和利益来考虑基本可以认为其涵盖了渎职犯罪中“损失”的方方面面，但是需特别指出，对于国家司法制度及其衍生出社会秩序的“损失”的界定单从字面上难以被权益二字所完全涵盖。
在中外刑法理论界，就“损失”的成立有法律说、经济说和混合说。
   (一)法律说
      有观点认为，一切造成损害性犯罪都是侵害法律意义上权利的犯罪。换言之，刑法规定之为罪是为了保护民法上的权利。因此，犯罪的成立不以行为造成实际损害为前提，只要侵害了民法上的权利，即便在事实上没有损害，也可以成立犯罪；反之，只要没有侵害权利，即便造成了重大损失，也不构成犯罪。主要理由是，只有受法律秩序所保护的利益，才是值得刑法去为之保护的利益。⑨比如，行为人实施诈骗行为，被害人基于不法原因给付的，不成立诈骗罪；第三者从盗窃犯处骗取其所盗财物的，由于没有欺骗原所有权人，因此，不能成立诈骗罪。现在该观点几乎没有学者赞同。
    (二)经济说
       有观点认为，只要是作为整体的具有经济价值的利益就是法律尤其是刑法应该保护的法益；价值在刑法意义上一般都可以等同于金钱价值，及法律意义上的利益都可以用金钱上的得失来进行判断，同样其权益的损失也可以用金钱来等同和衡量，至于“金钱”的合法与否不是衡量的标准。这种观点并不重视财产的法律侧面，而是将经济意义上的交换价值理解为权益的观点。根据这种观点，并不受法律保护的经济利益也应包含在财产概念之中。卖淫行为由于存在花费这样一层经济价值和给付相应对价而可以理解为财产，简而言之，就是非法的权益也可以包含在受保护的概念之中，如果受到损害也应该算为“损失”。韩国判例一般倾向于这种观点。比如，有韩国的判例认为，一般地说，与女性发生性行为本身不能从经济角度进行评价，女性与行为人约定发生性关系后获取相应的金钱，由于这种行为本身违反善良风俗和社会秩序而不受法律保护。但是，成为诈骗罪犯罪对象的财产性利益并不限于私法上受到保护的经济利益，女性与行为人约定发生性关系后获取相应代价，也可以将其理解为诈骗罪犯罪对象的经济性利益，因此，欺骗女性发生性关系后没有支付费用的行为成立诈骗罪。
(三)民法权益说
民法权益说大致可称为折中说，该观点认为，所谓财产和权益，是指法律秩序所保护的、作为整体的具有经济价值的利益大致可用民法上的权益来概括和等同之。因此，有关不法原因造成具体“损失”之界定大致可以参照民法上行为人不法行为所给当事人造成经济损害的程度来区别界定。该学说的提出，有利于在一个统一的法律体系中，法律原则及思想的统一，总体思路具有可取性。但是，该学说也有其一定的局限性。毕竟刑法不同于民法其所保护的财产和权益应该比民法所保护的财产和权益更符合民众对公平正义的要求，所以从法理上来说刑法所保护的财产及权益应该比民法的范围更小、更严格，这不仅仅体现在具体的数额上，还应该在财产及权益的所有、性质等各方面有所区别和体现。而且对于个别民法上不予保护的财产及权益（例如因为不法原因给付物在民法上没有返还请求权，民法上不予保护），由于加害方加害行为的有害性，即使民法上不给予评价在刑法上也应当给予适当的评价，以平衡法律于民众之间对公平正义的要求，引导社会公序良俗，亦使加害方罪当其罚维护社会公平正义。
三、在“损失”方面本文的立场
由于渎职犯罪中“损失”有多重性质，具体而言主要有财产性权益；人身权益及其他权益。在日常实践中更多接触到的是财产性权益、人身权益和对于国家和人民、公共而言的“利益”（非物质性损失）。对于人身“损失”有《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的司法解释》等司法解释予以规范，实践中按司法解释操作即可；对于违反司法制度等，参照有关司法制度及司法解释即可。对于财产性权益及“其他权益”则有若干不同学说。
（一）财产性权益的“损失”
  有学说认为财产性权益的“损失”应该以被害方实际所有的减少为标准来衡量，而且该减少应该参照该“损失”财产的所有的的整体财产。具体而言及，渎职犯罪是对被害方所有（不区分合法非法）整体财产的犯罪。因此，应当以被害方的整体财产减少作为损害发生及计算“损失”的条件和范围。由于被害方所遭受的“损失”与渎职犯罪方的渎职行为是因果关系，如果渎职犯罪方以自己的渎职行为所造成的“后果”与渎职行为所造成的“损失”相对比“交换”，如果渎职行为“后果”与“损失”能做到“等价有偿”，则不能成立渎职犯罪罪。换言之，及被害方财产的整体并没有受到损害，因此，不能构成渎职犯罪。设想一个例子，某国家工作人员林莫玩忽职守导致国家财政资金100万被某乡镇部门骗取，结果该部门出于种种原因（非出于骗取行为，又将该资金返还于国家财政，则该国家机关工作人员的渎职行为所造成的“损失”则不应包含这100万元。
    还有学说人为财产性权益的“损失”应该以被害方实际占有的财产的减少为标准来衡量，而且是以被害方的个别财产、特定财物的转移或丧失作为财产损失的标志。及渎职犯罪行为造成了被害方所控制的财产性权益的转移或丧失，使得财物脱离被害方控制及认为渎职行为完成，已经给被害方造成了实际的损失。以上述案例为例，林莫的渎职行为使得国家财政资金100万元被某乡镇骗取，资金从国库中被提出时即认为给国家造成了100万元的经济损失，哪怕乡镇后来将该笔资金返还给了国库。
   渎职犯罪要求给被害方造成现实的“损失”。因此，在涉及财产性权益方应以实质性个别财产的减少做为被害方实际损失的计量标准较为适宜。也就是说，综合判断渎职行为前后被害方的财产的价值，在此基础上，以渎职行为后的被害方的财产是否受到损失及损失多少为基准进行判断。而且被害方的该财产权益应该为其所占有并能加以权益的合法财产，对于非法的财物，不应该在渎职犯罪的保护范畴不建议在渎职犯罪中计入造成的“损失”。针对渎职犯罪的特殊性，对于特定用途的款物，超出核定用途适用，由于违背了被害方使用该特定财物的权益，也应当认定为给被害方造成了“损失”。例如，某国库资金100万元特定用于甲乡镇植树造林，结果由于汪某疏忽大意，将该资金拨于甲乡镇用于危房改造，虽然该资金都是用于社会公益项目且都是用于甲乡镇，但由于该资金是被害方行
使了财产权益指定了用途的，违背该植树造林资金的特定用途即给被害方实质性个别财产造成了损失，则该100万元应计入渎职犯罪范畴内的“损失”。
     实质性个别财产损失具体问题有：第一，渎职行为导致特定财务的使用违背被害方的意志，“损失”的界定应以超出被害方意思表示的范围为界。第二，财物及财产性权益所产生的孳息是否计入“损失”。对于此问题，本文建议参照民法上关于孳息和本金（本物）的关系，对于被害方能确定收取的孳息，应该计入“损失”的范畴。时间以立案时为截止比较合理。第三，被害方为对抗或救济渎职犯罪行为及其后果而产生的相应费用，是否将其计入“损失”的范畴。对此本文认为，出于因果关系的考虑，合理合法的费用应当将其视为财产损失。但是，如果财物所有人盲目的追求救济或不合理甚至不合法对抗渎职行为所造成的损失不应该计入“损失”的范畴，时间上也应以立案时为截止比较合适。
（二）非物质性损失的界定衡量问题
    非物质性损失，是指滥用职权、玩忽职守的行为严重损害了国家声誉，或者造成了恶劣的社会影响。这意味着只要具备了“严重损害国家声誉”、“造成恶劣社会影响”两种情形中的—种，在本文中非物质性损失还包括犯罪嫌疑人的渎职行为对国家法律制度及社会和谐的破坏。
一般而言非物质性损失的认定主要应当参照相关法律、法规，还应当根据具体问题，按照社会公众的常识性认知，也就是一般人的常识性认知来判断其严重程度及对国家社会造成的“损失”。
1、关于渎职行为直接或间接侵害国家司法制度及其他法律法规的问题。对于此类渎职犯罪（例如枉法仲裁罪），多数犯罪后果即“损失”由法律法规直接或间接确定，其“损失”的界定也多有判决等司法机关具有国家公信力的判定来确定，其定罪量刑的主要依据也多为上述司法机关具有国家公信力的判定，在本文中就不详细讨论。
2、渎职行为导致产生“损失”之“可能造成危害社会公众利益的严重危险”的情形。对一些可能造成极其严重社会危害性的情况，本文建议根据刑法危险犯的理论，把足以造成极其严重社会危害性的危险规定为一种犯罪既遂的后果，如投放危险物资罪、放火罪等。对于其给国家和人民造成的“损失”实际为把不确定的人的人身和财产置于危险之中，故可以把足以危害涉及民生的公众利益的危险，认定为渎职犯罪的非物质性损失。如对于有毒有害食品、伪劣药品，只要已经流入市场，即使没有造成有关经济损失、人员伤亡或者人员健康损害的，也应认定为构成渎职犯罪的非物质性损失。在此处的“损失”为将有很大风险产生的“实际损失”，由于渎职犯罪的特殊性，法律拟制规定为“损失”，故在认定时，应当以法律有明文规定为准，以避免无限做扩大解释。
3、渎职行为严重损害国家声誉，导致国家声誉的“损失”。本文认为严重损害国家声誉，其损害的是“国家”的声誉，而并不是“某一国家机关的声誉”。该受损的“声誉”应当是国家的威望和地位，或者是党和我国政府的形象，在此处仅具有对外性的特点。有观点认为严重损害国家声誉主要有以下几种情况：一是渎职行为影响了我国与其他国家的关系，损害了我国在国际上的威望和地位；二是渎职行为被国内外媒体大量报道，严重影响党和政府形象；三是渎职行为使他国公民或者国家对我国的国家机关和工作人员信任度降低；四是渎职行为涌向了我国对外的方针、政策，造成了不良的国际影响。在此本文同意上述观点。
4、对于造成恶劣社会影响的“损失”。恶劣社会影响涉及到社会、公众，其“损失”影响者必定是面向不特定的人的，其“损失”的对象不必局限于党政机关。本文认为，对于“社会影响”是否“恶劣”，应结合此事对“损失”机关、单位在社会中的普遍评价结合有关法律规定来确定。可通过委托权威的社会中介机构采用抽样调查的方法进行民意调查，并以该调查结论作为司法认定的依据。但是，由于中介机构的公信力的问题，建议国家出台有关司法解释给予这种“损失”以较为明确的硬性规定。
四、结语
      本文对于渎职犯罪中“损失”的定义是从广义的“损失”来进行理解和定义的，其不仅仅是指给国家、人民和公民个人的财产的减少，也指给公民人身上健康、保持身体器官和机能有效性的“损失”，还包括给国家司法制度、社会利益、公众利益、国家、社会形象等无形方面造成的“损失”，多本文涉及的许多方面都颇有争议。由于本文涉及“损失”的多样化，个人水平难以一一阐述，但本文确定“损失”的基础是给某种利益带来的损害，不一定要求有利益的减少，特定罪名特定情形下对特定利益带来的害，也可以被认定为渎职犯罪中的“损失”。
      参考文献

[1]郑泽善：《刑法争议问题探索》，人民出版社2009年版；
[2]张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版；
[3]周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2008年版。
[4] 最高人民法院刑一庭、刑二庭主编《刑事审判参考》，2004年第2期。